Незаконная банковская деятельность или незаконное предпринимательство? Проблемы квалификации

Фискальные интересы государства требуют эффективного механизма уголовно-правовой охраны контролируемого банковской системой денежного потока субъектов предпринимательской деятельности с целью недопущения незаконного обналичивания денежных средств и, как следствие, уклонения от уплаты обязательных платежей в бюджет.

Рассматривая схемы перевода денежных средств на счета специально созданных, фактически не осуществляющих хозяйственную деятельность юридических лиц на основании фиктивных сделок, последующее их снятие с расчётного счёта и возврат за вознаграждение в наличной форме правообладателю, органы уголовного преследования пришли к выводу о наличии в указанной деятельности признаков преступления, предусмотренного ст. 172 УК РФ (незаконная банковская деятельность).

Последующие за этим обвинения в совершении преступления, предусмотренного ст. 172 УК РФ, содержали утверждения о необходимости получения лицами, предоставляющими услуги по обналичиванию денежных средств, лицензии на осуществление банковской деятельности в соответствии с Федеральным законом от 02.12.1990г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности». При этом логика стороны обвинения сводилась к тому, что мероприятия, связанные с обналичиванием денежных средств, фактически представляют собой следующие банковские операции: осуществление переводов денежных средств по поручению юридических лиц по их банковским счетам, инкассация денежных средств, кассовое обслуживание физических и юридических лиц.

Суды проявили неоднозначное отношение к предложенной уголовно-правовой квалификации и произошло разделение мнений относительно смысла диспозиции ст. 172 УК РФ, которое наблюдается по настоящее время. Часть выносимых на протяжении нескольких лет приговоров выражают согласие судов со стороной обвинения и действия подсудимых, предоставляющих услуги по обналичиванию денежных средств, признаются незаконной банковской деятельностью. Некоторые из данных приговоров претерпевают изменения на стадии апелляционного обжалования, другие признаются законными и обоснованными.
При этом основанием к изменению приговоров чаще всего служат выводы судов о возможности привлечения к уголовной ответственности исключительно учредителей, руководителей исполнительных органов и главных бухгалтеров кредитных организаций. Иными словами, суды усматривают в конструкции состава преступления, предусмотренного ст. 172 УК РФ, специального субъекта, обладающего возможностью осуществления операций в банковской сфере посредством использования специальных инструментов кредитных организаций, без специального разрешения (лицензии).

Как указывается в ряде судебных актов, сообщение клиентам – физическим и юридическим лицам, желающим обналичить денежные средства, реквизитов расчётных счетов подставных юридических лиц для переводов данных денежных средств и снятия их с расчетных счетов, а также перевозка наличных денег за вознаграждение не может считаться незаконной банковской деятельностью, так как подобные действия характерны для любой иной предпринимательской деятельности. Кроме того, деятельность по обналичиванию денежных средств посредством заключения фиктивных сделок является незаконной, в связи с чем привлекаемые к уголовной ответственности лица не могут иметь лицензии на такую деятельность.
Действительно, признание банковской операцией действий по перечислению денежных средств на расчётный счёт в одном банке с последующим их получением с расчётного счёта в другом банке не выдерживает критики. Подобная деятельность не предусмотрена вышеуказанным Федеральным законом «О банках и банковской деятельности» и поэтому не требует получения каких-либо лицензий.

Суды, усматривающие в составе преступления, предусмотренного ст. 172 УК РФ, специального субъекта, квалифицируют действия лиц, привлекаемых к уголовной ответственности за незаконное обналичивание денежных средств, по ст. 171 УК РФ (незаконное предпринимательство), как осуществление предпринимательской деятельности без регистрации, представляя состав данного преступления общим по отношению к специальному составу – незаконная банковская деятельность.

Данная позиция отражена, в частности, в кассационном определении Верховного Суда РФ от 23.09.2010г. № 5-О10-235, апелляционном определении Мосгорсуда от 30.09.2013г. № 10-9010/13, постановлении Мосгорсуда от 31.07.2014г. № 4у/2-3771, апелляционном определении Мосгорсуда от 09.06.2014г. № 10-6541, кассационном определении Мосгорсуда от 13.05.2013г. № 22-2539, кассационном определении Мосгорсуда от 13.02.2012г. по делу № 22-887/12 и пр.

Вместе с тем, несмотря на выраженную в вышеупомянутом определении Верховного Суда кассационной инстанции и судебных актах низших инстанций позицию, в настоящее время наблюдается тенденция к увеличению количества случаев привлечения к уголовной ответственности по ст. 172 УК РФ физических лиц, не обладающих признаками специального субъекта, за ведение деятельности, не предусмотренной законодательством о банках и банковской деятельности в качестве банковских операций.

При таких обстоятельствах представляется необходимым принятие Верховным Судом РФ акта судебного толкования – Постановления Пленума по спорным вопросам практики применения ст. 172 УК РФ.